В умовах цифрової економіки бізнес використовує всі можливості для того, щоб максимально перевести всі бізнес-процеси в цифру. Не оминула така тенденція й договірні правовідносини. Зараз абсолютно звичним є укладання електронних договорів, а ділова переписка давно, за діловим звичаєм, перейшла в листування електронною поштою або месенджерами. Така трансформація підходів до договірного процесу закономірно зумовлює зміни в підходах щодо доказування, в разі виникнення судових спорів.

Судова система України намагається йти в ногу з часом і підтримувати загальнодержавний курс серед органів влади на цифровізацію, активно запроваджуючи не лише анонсовану Президентом стратегію PaperLess в судочинстві, а й змінюючи судову практику щодо прийняття, дослідження та оцінки електронних доказів.

Наслідком заданого вектору розвитку є не просто прийняття судами електронних доказів і застосування практики міжнародних судів щодо їх дослідження та оцінки, а й, як це часто буває в українських реаліях, – непослідовна практика Верховного Суду щодо застосування норм права, які регулюють порядок подання та оцінки електронних доказів.

Використання електронних доказів у судовому процесі надає більші можливості сторонам для доведення своєї позиції, а тому обізнаність з процесуальною нормою та актуальною практикою її застосування завжди буде на користь юристу бізнесу.

Що вважається електронним доказом?

«Електронні докази», як правова категорія, з’явились в українських процесуальних кодексах ще в 2017 році в рамках судової реформи.

Процесуальні кодекси визначають, що електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, які мають значення для справи, зокрема, електронні документи (у тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), вебсайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі.

Закон України «Про електронну комерцію» визначає, що електронна форма представлення інформації - це спосіб документування інформації, що означає створення, запис, передачу або збереження інформації у цифровій чи іншій нематеріальній формі за допомогою електронних, магнітних, електромагнітних, оптичних або інших засобів, здатних до відтворення, передачі чи зберігання інформації. Електронною формою представлення інформації вважається документування інформації, що дає змогу її відтворювати у візуальній формі, придатній для сприйняття людиною.

Різновидом електронного доказу є електронний документ, визначення якого міститься в ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», де електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа. Електронний документ містить ряд обов’язкових реквізитів без яких він не матиме юридичної сили, зокрема, для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Судова практика спершу ототожнювала поняття «електронний доказ» з «електронним документом» і не вважала електронними доказами; суди не брали до уваги ті документи, які не містили електронного цифрового підпису (кваліфікованого електронного підпису, як його удосконаленого варіанту).

Вказана непослідовність судової практики наразі практично усунена і останні висновки Верховного Суду, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13.10.2021 у справі №923/1379/20 та від 15.07.2022 у справі №914/1003/21 зводяться до неможливості ототожнення електронного документа і електронного доказу.

Отже, судова практика Верховного Суду співвідносить «електронний доказ» з «електронним документом», як загальне і частину. Тобто, електронний документ (договір підписаний за допомогою електронного цифрового підпису) є різновидом електронних доказів. Водночас документ, який не є електронним (роздруківки листів з електронної пошти), може бути паперовою копією електронного доказу і повинен досліджуватись судом у порядку, встановленому процесуальним кодексом.

Підсумовуючи, електронні докази - будь-які відомості в електронній формі, що містять дані про обставини, які мають значення для справи, які умовно можна розділити на:

  • Електронні документи (текстові документи, фото, відео та аудіо записи).
  • Веб сайти
  • Повідомлення в месенджерах (текстові, голосові та відео)
  • Бази даних та метадані.

Судова практика містила чимало протирічь щодо оцінки електронних доказів та їх паперових копій, однак, останні висновки Верховного Суду наступні:

Листування шляхом надсилання електронних листів уже давно стало частиною ділових звичаїв в Україні, а здійснення електронної переписки як усталеного звичаю ділового обороту в Україні, що не вимагає договірного врегулювання, визнається цивільним звичаєм за ст.7 ЦК, - постанови Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №914/2505/17, від 13.10.2021 у справі №923/1379/20, ухвала Верховного Суду від 25.05.2022 у справі №914/1003/21.

Надані сторонами скріншоти повідомлень з телефону та планшету, роздруківки з Viber - належні та допустимі докази, - постанови Верховного Суду від 13.07.2020 у справі №753/10840/19, від 18.02.2021 у справі №442/3516/20.

Переписка у Viber, Skype та інших месенджерах, включно з голосовими повідомленнями, є належним електронним доказом у судових справах, - постанови Верховного Суду від 17.04.2020 у справі №905/2319/17, від 25.03.2020 у справі №570/1369/17, від 13.07.2020 у справі №753/10840/19, від 27.11.2019 у справі №1540/3778/18.

Як подати електронний доказ?

Електронні докази можуть бути подані до суду:

  • В оригіналі (додається носій – флеш-накопичувач, диск, sd-card та ін. з електронним документом, що містить всі визначені законом обов’язкові реквізити).

В разі посилання на веб-сайт, оригіналом вважається сторінка в мережі Інтернет, до якої можна отримати доступ через веб-браузер.

Якщо ж посилання здійснюється на текстові чи голосові повідомлення в месенджері, то оригіналом є інформація розміщена на акаунті або пристрої.

Для баз даних – цифровий файл на пристрої, де він створений та зберігається.

  • В електронній копії

Для електронних документів у формі тексту фактично не існує їх електронних копій, адже згідно із Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг», кожен примірник, що містить обов’язкові реквізити, є оригіналом, навіть якщо він надісланий кільком адресатам чи збережений на кількох носіях.

Що стосується веб сторінки чи текстових повідомлень з месенджерів, то електронною копією буде відповідний скріншот або завантажений файл веб-сторінки.

Щодо голосових повідомлень: електронна копія аудіо/відео, завантажена з пристрою, на якому вона була отримана або з якого була відправлена.

Відповідно, для баз даних: електронна копія цифрового файлу з базою даних, що була виготовлена з пристрою, на якому цей файл був створений і зберігається,

Електронну копію електронного доказу слід засвідчити електронним цифровим підписом.

  • В паперовій копії

В даному випадку, щодо всіх електронних доказів, за винятком аудіо та відеоповідомлень щодо яких не існує паперових копій, – роздруківка на папері самого документу чи скріншоту (якщо мова про веб-сайти чи месенджери).

Паперові копії електронних доказів необхідно засвідчувати за правилами відповідного Державного стандарту України.

У разі надання копії електронного доказу (електронної чи паперової), необхідно зазначити про наявність оригіналу, а також направити копії цього доказу іншим учасникам справи.

Варто враховувати: якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Електронні докази є досить вразливою категорією доказів, оскільки контрагент може змінити чи видалити сторінки та матеріали в мережі Інтернет, листування в месенджерах чи електронною поштою, а за неможливості надати достовірний оригінал на вимогу суду, - його паперову копію суд не візьме до уваги.

Враховуючи зазначене, рекомендуємо ще до звернення до суду вчинити наступні дії:

1. Замовити експертизу у профільної установи

Залежно від обставин, що входять до предмету доказування, на вирішення експерту можна поставити запитання, які стосуються автора документа, змісту веб-сторінок, розміщення конкретного контенту в мережі в конкретний час.

2. Замовити висновок Центру компетенції адресного простору мережі Інтернет

Зазначена установа готує звіт за результатами фіксації змісту веб-сторінки в мережі станом на певний час, а також надає довідки щодо власників веб-сайту.

3. Скласти протокол адвоката про збір та фіксацію електронних доказів

Серед професійних прав адвоката є право самостійно збирати відомості, що можуть бути використані як докази, про що адвокат складає відповідний протокол.

4. Скласти протокол сторони за результатами використання ресурсів архівації мережі Інтернет

За допомогою ресурсу www.web.archive.org можна доводити факт змін веб-сторінки в мережі, зокрема, в частині видалення інформації.

5. Заявити клопотання про забезпечення доказів до подання позовної заяви

У клопотанні просити суд здійснити огляд електронного доказу до того, як відповідач у справі змінить або видалить його вміст.

Огляд та дослідження судом електронних доказів

Результатом огляду та дослідження електронних доказів, як і будь-яких інших доказів, є встановлення наявності чи відсутності обставин, на які сторони посилаються як на підстави своїх вимог та заперечень.

Питання щодо огляду та оцінки доказів часто прикладні – наявність у суду технічних можливостей дослідити такі докази, наявність у суду доступу до мережі Інтернет, можливість вивести на відповідний екран зміст електронного доказу.

Рекомендуємо такі обставини узгоджувати заздалегідь і, за відсутності можливості у суду, - використовувати обладнання сторін та просити суд за результатами огляду кожного електронних доказів складати відповідний протокол.

Оскільки дослідження електронних доказів може вимагати наявності спеціальних знань, то окремим питанням є залучення експерта та фахівця, який може бути викликаний судом для надання пояснень, якщо експертні висновки надавались разом з позовом.

Поради бізнесу

Верховний Суд у постанові від 15.07.2022 у справі №914/1003/21 зазначив:
"88. Чинним законодавством визначені випадки, коли використання електронного підпису є обов`язковим і за відсутності такого підпису документ не буде вважатися отриманим від певної особи. Але ці випадки не охоплюють комерційне, ділове чи особисте листування електронною поштою між приватними особами (якщо інше не встановлено домовленістю між сторонами). У таких відносинах презюмується, що повідомлення є направленим тим, хто зазначений як відправник електронного листа чи хто підписав від свого імені текст самого повідомлення"

Враховуючи таку позицію Верховного Суду та ділову практику, рекомендуємо:

  • Визначити в умовах договору офіційні канали комунікації – електронну пошту та, за необхідності, - месенджери та осіб, повноважних таку комунікацію вести, вказавши, що всі інші способи комунікації через канали та представників, відмінних від вказаних в договорі – не створюють жодних юридичних наслідків для сторін договору.
  • Визначити в умовах договору, що всі документи які направляються на виконання договору (акти, видаткові накладні, технічні завдання) повинні підписуватись повноважними представниками кваліфікованим електронним підписом, інакше вони не створюють жодних юридичних наслідків для сторін.

На практиці зустрічаються намагання сторони по справі тиражувати відповідність електронного доказу вимогам щодо «електронний» на вимоги щодо доказу, як такого, що доводить обставини, на які сторона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Електронний доказ, в першу чергу, - доказ, а вже потім електронний. Такий доказ повинен відповідати вимогам процесуального кодексу щодо допустимості, належності та достовірності з урахуванням предмету доказування в конкретній справі, а вже потім процесуальним вимогам до, власне, електронного доказу.